一、背景综述
1998年12月29日通过、1999年7月1日开始正式实施的现行《证券法》是在总结中国证券市场发展实践经验的基础上，吸取当时东南亚金融危机的教训，并体现当时中央关于金融工作重大决策的产物，同时也是第一部首先由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律。这在新中国的经济立法史上，开启了由国家立法机关组织专家学者和业内人士，调动社会力量参与立法的先河[1].
《证券法》颁布和实施最重要的意义在于其确立了中国证券市场在社会主义市场经济中的地位，在规范我国证券市场秩序、防范金融风险、保护投资者合法权益等方面都起到了积极的保障和促进作用。但同时我们也应清楚地看到，尽管《证券法》从实施到现在只有短短不到六年的时间，然而，我国证券市场面临的宏观环境和内部体系、理念却在不断发生变化，新兴问题也持续涌现-从第一例证券民事赔偿“红光案”，到证券市场首例获赔的嘉宝实业案；从第一例遭遇共同诉讼的大庆联谊，到被千人集体诉讼的银广夏；从中科创业的庄家覆灭，到东方电子案中首次出现的由高管承担刑事责任。可以说，我国的证券市场一直是在曲折中缓慢前行。在依法治国以实现社会主义和谐社会、应对“入世”后新形势、进一步促进我国证券市场健康有序发展这三大任务之下，现行《证券法》逐渐显露出其无法充分适应现实需要的弊端，及时进行修订迫在眉睫。在这种形势下，《证券法》修改小组于2003年7月成立，经过深入细致的调研、讨论、起草工作之后，即将正式提交全国人大及其常委会进行审议[2].
在《证券法》的修改中，立法取向的选择至关重要。现行《证券法》是在亚洲金融危机爆发、国内证券市场基本法律缺位的背景下出台的，更多的是考虑有效防范证券市场风险，本质上更接近于一部证券管理法。而作为证券市场的基本法律，其主要作用应当是建立和维护一个有效的资本市场，其中对投资者利益的保护应当重点考虑。在对群体利益保护过程中，法律责任体制的合理构建尤为关键，而现行《证券法》中，由于立法者过于注重《证券法》的公法属性和功能，在法律责任的设计上明显呈现出重刑（行）轻民的倾向[3].须知，民事责任兼有损失救济和教育制裁之双重功能，而行政责任和刑事责任则仅具有教育制裁的功能，对于主要是在经济利益上遭受损害的投资者而言，对违法者民事责任的追究最能实现其渴望补偿的心情。因此，民事责任在我国的证券法律责任体系（至少在虚假陈述法律责任体系内）应当处于核心地位，对此的研究也应当给予足够的重视。
基于本文写作之特定目的，不拟对证券市场上各类主体的民事法律责任逐一进行论述，仅限定于注册会计师在证券市场上虚假陈述的民事责任。
注册会计师英文全称为Certified Public Accountant（通常简称为CPA），根据《中华人民共和国注册会计师法》第2条的定义，注册会计师是指“依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的职业人员”。在证券市场上，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券投资咨询机构等机构共同被称为“证券交易中介机构”，为证券的发行与交易提供各类服务。尽管注册会计师可以向上市公司（包括即将上市的公司）提供验资、咨询等多种服务，但其中最主要的还是独立审计业务，即以上市公司提供的财务资料为基础，按照相关的审计准则和法律规定，进行独立审计，最后出具审计报告。由于证券市场上绝大多数投资者无法亲身了解上市公司的财务状况之真伪，只能依赖于注册会计师定期提供的审计意见来进行评判，因此注册会计师的独立审计责任对证券市场、乃至整个国民经济的稳步运行都起着重要的作用，也正是基于此，注册会计师得到了“经济警察”的美誉。
然而，“经济警察”近年来在证券市场上却不断的出现问题。从红光、琼民源、银广夏直到蓝天股份，一些注册会计师参与上市公司会计帐册造假的现象时有发生，国外的情况亦然，就连“五大[4]”之一的安达信会计师事务所都因为“安然[5]”会计丑闻而被迫解体。对此，美国国会两院迅速做出反应，于2002年7月25日颁布《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下简称为《萨班斯法案》），强化审计独立性、加重刑事责任，并对已有的证券法规进行适当修改。可以说，注册会计师在证券市场上的虚假陈述行为已经引起了社会各界的广泛关注[6]，作为调整我国证券市场最主要的法律规范，《证券法》在修改过程中不能不对这一问题予以关注。
对于注册会计师承担责任的落脚点，目前法学界和证券界都认为应当主要体现在“虚假陈述”上，对于“虚假陈述”的定义，根据最高人民法院在2003年1月9日颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第17条的规定，是指“信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”。可见，“虚假陈述”包括虚假记载、误导性陈述、重大疏漏、不正当披露四种行为。该第17条还对这具体的四种虚假陈述方式进行了说明：“虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。”
注册会计师在证券市场上承担的法律责任包括行政责任、刑事责任和民事责任，如前所述，现行《证券法》及相关立法中对行政责任和刑事责任着墨过多，忽视了平等主体的证券投资者与其他市场主体之间的最重要的民事责任，因此本文将重心完全放在注册会计师因虚假陈述而引致的民事责任上[7].
本文认为，证券市场上虚假财务信息的产生，固然与个别注册会计师的利欲熏心、工作失误等因素有关，但同时也应看到，来自客户的压力、其它证券中介服务机构的怂恿和支持，乃至法律制度的缺陷、社会经济整体运行情况都要对虚假财务信息的产生负有一定、甚至很大程度的责任[8]，将虚假陈述的法律责任基本上完全推给注册会计师在一定程度上看是有违法律所倡导的公平原则的。此外，在未来的《证券法》中，对注册会计师的民事责任规定的过于宽松固不可取，但如果规定的过于严格，则很有可能导致两种情况的出现：一是已有的大量注册会计师为自保纷纷逃离这一“高危行业”，注册会计师业迅速萎缩；二是坚持留下来的那些注册会计师在“物以稀为贵”的条件下大幅提升审计费用，将加重上市企业的财务负担。应该说，这两种情况都是立法者所不愿看到的，因此本文在分析注册会计师法律责任，并提供立法建议的过程中，力求在总结中国证券市场实践经验、分析国外先进立法及判例的基础上，综合分析、谨慎求证。
（二）我国注册会计师的民事责任综述
1、现有立法[9]中关于注册会计师民事责任的主要规定
对《证券法》修改中注册会计师的民事责任的分析，显然不能脱离注册会计师民事责任现有立法的整体环境。
（1）《注册会计师法》中的相关规定
1993年10月31日颁布，1994年1月1日起实施的《注册会计师法》在第六章“法律责任”中规定了注册会计师的行政、刑事和民事责任，其中关于民事责任的条款是第42条“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担赔偿责任”。
该规定可谓惜墨如金，条文过于简略，对可诉性造成很大影响。此后，财政部在1998年1月14日出台了相关配套规章《违反注册会计师法处罚暂行办法》，但其中对注册会计师的民事责任仍未提及半字。
（2）最高人民法院在1996-1998年就会计师事务所虚假验资责任的三个复函
由四川省德阳东方贸易公司验资法律纠纷而引发的最高人民法院法函「1996」56号，成为关于注册会计师因出具虚假验资报告而应承担民事责任的第一个专门司法解释，连同最高人民法院随后颁布的法释「1997」10号和法释「1998」3号，这三个司法解释广为流传，为验资报告的使用人运用《注册会计师法》第42条向会计师事务所进行民事索赔提供了依据，随后掀起了“验资诉讼爆炸”的狂潮[10]，以下是法函「1996」56号司法解释的节选：
……德阳市会计师为德阳市东方企业贸易公司出具虚假验资证明，并在证明上明确承诺“以上货币资金及固定资产业经逐项验证属实，如有虚假，由我单位负责承担证明金额内的赔偿责任。”……经审理判定德阳市东方企业贸易公司承担债务后，所清偿债务不足部分由德阳市会计师事务所在其证明金额内承担赔偿责任。……此外，即使会计师事务所出具的虚假验资证明无特别注明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条的规定，亦应当依法承担赔偿责任。
但应当注意的是，法函「1996」56号等三个司法解释涉及的范围有限，只是注册会计师的虚假验资责任，并未触及注册会计师在证券市场上最重要的审计业务。
（3）《证券法》中的有关规定
1999年7月1日开始实施的《证券法》中，共有两个条文涉及到注册会计师等“专业机构和人员”的民事责任问题，即第161条和第202条：
第161条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负责的部分承担连带责任。
第202条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《证券法》的这两条规定，无疑也存在着条款重复、粗疏、难于操作的问题。
（4）最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
最高人民法院在2002年1月15日发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知》（即通常所说的《1.15通知》），根据该《通知》的内容和精神，最高人民法院于2002年12月26日通过了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），并于2003年2月1日起实施。
该《若干规定》对证券市场虚假陈述导致的民事赔偿案件的认定、受理范围、诉讼程序、归责原则和举证责任、损失认定等都作出了较为具体明确的规定，可以说是目前关于注册会计师在证券市场上民事责任最全面的规范。
2、现有立法的不足及本文探讨的思路
由于本文的主旨在于为《证券法》中关于注册会计师民事责任问题的规定提出合理立法修改建议，因此着眼于对微观形态的立法不足进行探讨，本文总结出此次立法修改中涉及注册会计师民事责任的几个重要问题如下：
（1）注册会计师民事责任的性质：对于注册会计师在证券市场上的民事责任性质的认定，主要有违约责任和侵权责任两种主张，本文赞同多数学者的主张，认为该责任应当被认定为是侵权责任，为后面的深入分析奠定基础。
（2）注册会计师民事责任的归责原则：注册会计师作为提供专业服务的专家，其全部民事责任的规范均奠基在归责原则之上，归责原则对注册会计师民事责任的确定至关重要。本文在深入分析的基础上，认为应当采取过错推定原则，并随后对“过错”的判定标准进行探讨，肯定了独立审计准则的参考性作用。
（3）注册会计师民事责任的承担方式：在证券市场上，很多时候尽管注册会计师存在过错，但其并不是出现虚假陈述的最主要责任人，因此应当根据注册会计师的过错程度进行责任的合理划分，本文从两个方面对此进行探讨，一是注册会计师与会计师事务所之间责任的划分；二是注册会计师同证券市场其他主体之间责任的划分。
（4）注册会计师民事责任的救济方式：《若干规定》中只规定注册会计师民事责任的诉讼救济方式，且在具体制度的设计上存在值得商榷之处，本文在讨论具体制度设计的同时，对其他救济方式的适用提出设计方案。
[1] 见秦炜《〈证券法〉风雨五周年，起草者话“蓝天法”》，载于2004年7月1日《证券时报》。
[2] 新华社北京2005年2月21日电：全国人大常委会确定2005年立法计划，《证券法》修改草案位列其中。
[3] 例如，《证券法》在第十一章“法律责任”中，用36个条款规定法律责任，其中涉及行政责任的条款有36个，涉及刑事责任的条款有18个，涉及民事责任的条款仅有3个。
[4] “五大”是人们对国际上著名的五大会计师事务所，即普华永道、安达信、安永、德勤、毕马威的简称，“安然事件”后，安达信崩溃解体，“五大”遂变为今日的“四大”。
[5] 美国安然（Enron）公司是世界最大的能源、商品、服务公司之一，位列世界500强之列，但在2001年底爆出会计丑闻，安然公司自1997年以来虚报利润达6亿美元之巨，2002年初，安达信承认参与操纵了安然财务文件。
[6] 注册会计师业的现状甚至已经引起了国家领导人的密切关注，早在2002年，当时的国务院总理朱鎔基就在多个场合呼吁会计师行业注重职业道德，并亲笔为新成立的三个会计学院题写校训“不作假帐”。
[7] 证券市场上经常出现的违规行为有四种：证券欺诈、内部交易、操纵价格、虚假陈述，由于其他三种行为多为非注册会计师的证券市场主体所为，如无特别说明，本文后面所有的“注册会计师的民事责任”都特指“注册会计师因虚假陈述行为而引致的民事责任”，即本文所探讨的核心问题。
[8] 在安然、世通等财务丑闻事件发生后，不少经济学者对此进行了深入反思，认为财务丑闻归根结底是经济衰退、公司治理缺陷、审计制度不够健全等多种因素的结果。
[9] 根据《立法法》的规定，司法解释实际上并不属于“立法”的范围，但考虑到司法解释在指导审判实践中的重要作用，本文暂将其放入“现有立法”之中作论述。
[10] 由于当时以会计师事务所为被告的经济案件越来越多，引起行业主管部门的密切关注，于1998年3月在北京召开了有关注册会计师法律责任的研讨会。
